一、最高法院关于证据规则的司法解释奠定了知识产权诉讼的证据制度

　　2001 年12月21日最高法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其包括6部分共83条。2003年4月1日起施行。在证据法尚未出台前，同民事诉讼法共同构建了民事诉讼证据制度，同时奠定了知识产权诉讼证据制度。进行知识产权民事诉讼首先要掌握好它。对这个司法解释，应当掌握以下几个要点：

　　(一)当事人诉讼的基本举证责任

　　在确定当事人的基本举证责任时，应当注意以下几点：第一，当事人提出诉讼请求，或者对反驳诉讼请求依据的事实，不管原告、被告，都必须提交或附有相应的证据。举证不能的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。第二，法院在诉讼中对当事人举证负释明责任。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。第三，举证责任适用的从特殊规定原则。即该司法解释第4条规定的有关侵权诉讼，如因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼等，从其特殊规定。第四，对无法律和司法解释规定无法确定举证责任的，根据公平诚信原则，综合确定当事人的举证责任。第五，当事人承认和视为承认的，另一方当事人无需举证。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。第六，对有些事实，当事人无需举证证明，如众所周知的事实，自然规律及定理，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，已为有效公证文书所证明的事实等。第七，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。第八，对域外形成的证据有特殊要求①。第九，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。第十，对所提交证据的形式要求和法院收文手续②。

　　(二)举证时限与证据交换，为庭审质证做好准备

　　举证时限与证据交换是庭审质证的准备，在这一阶段需要注意：第一，被告答辩中应当提出对原告所依据事实抗辩的意见，并应当在答辩期届满前提出。第二，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。对举证期限当事人协商不成或者其他原因不能确定的，还可以由人民法院指定。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。第三，当事人违反举证期限的诉讼后果，主要是视为放弃举证责任、不组织质证等。第四，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。第五，证据交换和证据交换的时间③。第六，证据交换应当在审判人员的主持下进行。在知识产权诉讼中，通过证据交换准确确定当事人所争议的焦点问题十分重要，将为以后审判打下坚实的基础。当事人也可以集中精力，对待主要问题，不在直接问题上纠缠，保障诉讼质量好、效率高地进行。第七，新证据的再交换。新证据的再交换，涉及到新证据的概念和对新证据的认定，以及对新证据提出和交换的有关要求。《民事诉讼法》在普通程序和再审程序的规定中都使用了新证据的提法，但两者有区别。在该司法解释第41条中，对《民事诉讼法》第125条第1款规定的“新的证据”作了阐明，并规定：当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

　　在举证期限问题上，该司法解释特别规定了受诉人民法院的责任。该司法解释第45条规定，一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。对于在举证期限内未能依法举证的，受诉法院在按照查明的现有证据的基础上作出了判决，如果当事人在二审中又提出新证据，导致一审判决有误，责任并不在受诉法院和处理案件的法官。为了更加明确此种结果属于当事人的举证责任所致，该司法解释第46 条明确规定，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

　　在知识产权诉讼实践中，鉴于证据大多具有专业技术性和复杂的特点，为了避免重要证据的遗漏，可以允许举证期限延长，只要作出判决前遇到决定本案重要事实的证据，不宜以超过了举证期限为由不接受这些证据。如有新证据可以作为再审的理由，未作修改的情况下，在我国还没有证据法颁布，也没有举证时限的法律规定的情况下，轻易地以举证超过时限为由而否定重要证据，本来可以依靠一、二审程序补救对本案处理的失误，却错失良机，而造成当事人申诉、申请再审等，则不应是当前知识产权审判追求的价值取向。

　　(三)质证是查明案情、判断真伪的关键手段

　　诉讼的中心环节是依法开庭审判，作为没有侦查权、有限制的庭外调查权的法庭主持者——法官，只有通过开庭才能对本案的案件事实进行全面的调查，为本案的正确处理奠定基础。开庭是诉讼最重要的阶段，是在法官主持下，通过各方当事人、代理人、证人、勘验人、鉴定人、专业技术或者财务审计的专家证人等在法庭上的言词陈述或者对证言的宣读，对本案案情的一种法律和程序意义上的回顾。其中，不同的诉讼请求、抗辩和矛盾、冲突证据等形成的复杂状况得以在庭审中理顺和澄清。而法官在法庭上查明案情、辨明真伪的具体诉讼阶段，就是质证阶段。

　　对质证，民事诉讼法中只作了比较原则的规定，不能满足审判实践的需要。《关于民事诉讼证据的若干规定》对此作了较为具体的规定：第一，重申对证据必须质证的原则。第二，对公开质证的限制。即涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。第三，当庭应当出示证据的原件或者原物。第四，证据的“三性”和质证的顺序。证据的“三性”，即证据的真实性、关联性和合法性，它们是衡量证据证明力有无和大小的标准，也是当事人进行质证的中心任务。质证应按照下列顺序进行：(1)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；(2)被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；(3)第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。该司法解释第52条规定，案件有两个以上独立的诉讼请求的，当事人可以逐个出示证据进行质证。第五，证人出庭作证。在知识产权诉讼中，当事人可以申请证人出庭作证，作为本案的证人也应当出庭接受法庭的询问或者对方当事人的质询。证据规则对涉及证人出庭作证的事项作出了具体规定，应当严格遵守。第六，鉴定人和“专家证人”出庭规定。在知识产权诉讼中，涉及的专业技术问题较多，对技术设备、产品、录音录像等文化产品、计算机软件等证据，很多必须由鉴定人的鉴定和鉴定人的出庭接受质询，方能明辨是非。在很多情况下，诉讼需要具有专门知识的人员对涉及案件所争议实施的某项专业技术问题进行说明，他们已经不是原有意义上事实证人、鉴定人的范围。但是确实起着证明案情的作用。该司法解释考虑到知识产权诉讼以及其他诉讼的这种特殊情况，对此专门作了规定，丰富了我国民事诉讼的证据制度④。第七，证据的审核认定。对证据的审核认定，是在收集、调查和开庭质证的基础上，由法官作为主体对全案证据的审核、取舍和判断的过程。在以往的法律和司法解释中，对法官如何判断证据并没有具体的规定，该司法解释对审核判断证据的标准、法官判断证据应具备的主观素质、对单一证据审核判断的要点、对证据采信的限制、对证据证明里的判断和优势证据原则等进行了具体详细的规定，完善了我国民事诉讼证据制度。这些规定同样适用于知识产权民事诉讼，应当认真掌握⑤。

　　(四)对证人等保护的规定

　　我国对证人保护的制度还很不完善，致使诉讼中证人出庭作证困难重重。该司法解释第80条规定，对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据，提供假的证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照《民事诉讼法》第102条的规定处理⑥。

　　二、知识产权法中对有关证据的特殊规定

　　证据问题在知识产权审判中具有重要地位。知识产权诉讼中的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强，较一般民事诉讼更为复杂。知识产权审判除了要贯彻好最高法院关于民事诉讼的证据规则外，还要适用好专利法、商标法和著作权法等知识产权法律和相关司法解释有关知识产权证据制度的特殊规定。

　　(一)确定知识产权权利人和利害关系人的证据

　　当事人是否享有知识产权，是能否提起知识产权诉讼的前提。因此，在审理知识产权民事案件中，应当根据知识产权的不同类别，依照法律和司法解释的规定对当事人是否享有权利进行认定。

　　当事人向人民法院提起著作权等侵权诉讼，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，应当作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其享有权利。对图书出版者、录音录像制作者等提供合法出版物作为享有与著作权有关权利的证据的，法院不得以当事人未提供其取得著作权人授权的证据，直接否定其权利人身份。在侵权诉讼中，经过登记的著作权，权利人可以将登记文件及相应的作品提供给法庭作为权利证明；没有经过登记的著作权，其权利人应当提供何种证据来证明自己享有著作权，往往发生争议。考虑到著作权法关于“如无相反证据，在作品上署名的视为作者”的规定，最高法院关于著作权法的司法解释第7条规定，当事人提起诉讼所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等，可以作为证据。这条规定的重点，是把“合法出版物”作为著作权以及与著作权有关的权利的证据形式予以承认，对解决著作权的证明问题具有重要的意义。一般地说，人们对作品底稿、原件作为证据比较熟悉。最高法院在著作权司法解释中把合法出版物也作为了证据之一。合法出版物的含义就是符合国家新闻出版的规定，有书号的，是国家新闻出版署承认的合法的出版物。合法出版的里面也可能有盗版的，也可能有侵权、剽窃、抄袭的问题，但这是另外一个问题。过去没有强调合法出版物的证据作用。著作权法中有这样一条规定，就是作品上署名的一般认为就是著作权人，是作者，有相反证据的除外。司法解释的规定明确了合法出版物可以作为证据，在一些情况下，就不需要再找作品底稿、原件来证明待证事实了，既方便了法官，也减轻了当事人的举证责任。当然，可以作为证据与作为定案的依据是不同的，人民法院对案件的某一证据是否采信还应当经过庭审质证无误后方能将其作为认定案件事实的依据。

　　知名商品特有的名称、包装、装潢，是通过使用产生的权利。当事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名称、包装、装潢的反不正当竞争诉讼，就其主张的权利向人民法院提交了该商品在一定市场上为公众知悉的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其为知名商品，并对其特有的名称、包装、装潢予以保护。专利权、注册商标专用权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、企业名称权等是通过法定程序登记或者审查核准而产生的权利。当事人提交有关的权利证书或者登记证明等证据，对方当事人不能提供该权利已经撤销、无效或转让等证据反驳的，应当确认当事人享有相应的知识产权。知识产权法律规定的利害关系人应当根据事实和法律确认。根据司法解释的有关规定，各类知识产权许可合同的独占被许可人、排他被许可人，均可以认定为利害关系人。普通许可合同的被许可人，在许可人明确授权的情况下，可以视为利害关系人。利害关系人可以根据法律和司法解释的规定自行或者与知识产权权利人共同提起诉讼或者依法申请采取诉前临时措施。其中，排他许可合同的被许可人在权利人不起诉、不申请采取诉前临时措施的情况下，可以自行向人民法院提起诉讼或者申请采取诉前临时措施；权利人不起诉、不申请的情况，包括被许可人有证据证明其已告知权利人或者权利人已经知道侵权行为但仍未起诉或者未提出申请的情形。

　　(二)知识产权法规定的特殊举证责任

　　专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任作了一些特殊的规定。比如，专利法第57条第2款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。商标法第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。但停止侵权的责任仍然要承担，除非双方当事人另行就此达成协议。著作权法第11条第4款规定，如无相反证明在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；该法第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的，复制品的发行者，电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

　　初看起来，这些法律条文都是民事责任方面的规定。但进一步研究起来，实际上这些规定都属于对举证责任的法律规定，是专门为知识产权诉讼中当某种举证不能时，当事人就应当负担一定民事责任的特殊规定。对上述这类关于举证责任的特殊规定，人民法院应当严格执行。在知识产权案件审判中，遇到法律特殊规定的情形，应当适用知识产权法律特殊的规定，而不适用最高法院关于证据规则的一般规定。

　　1. 专利侵权涉及新产品方法的发明专利的举证责任倒置问题。这个问题的焦点又主要集中在如何处理好证据公开质证与保护被告商业秘密的关系问题上。根据专利法第 57条第2款规定，这类专利侵权案件要由被告提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，这是被告的法定举证义务，应当严格执行。有此规定，是因为是否使用某种方法专利的证据很难提供，原告只要能证明被告生产的新产品与专利产品一样，举证责任就发生倒置，由被告证明其生产的产品的方法不同于原告的方法专利。这其中有专业技术内在的发展演变逻辑。专利法的该项规定是知识产权举证责任倒置最典型的例子。

　　一些文章观点认为知识产权的举证责任特点，就是举证倒置，其实这是误解。知识产权诉讼的举证责任，也首先是谁主张谁举证的原则；只有在法律明确规定的情况下，才发生举证责任的倒置。即使在适用倒置的举证责任的规定时，举证责任倒置，也并不意味着权利人完全不承担举证责任。方法专利的专利权人也要首先在举证证明自己享有方法专利权，而对方当事人制造了相同的产品后，举证责任才能发生倒置，由对方当事人就其使用的方法不同于专利方法承担举证责任。在举证责任倒置的情况下，除被控侵权人承认使用了专利方法外，无论其是否提出反驳，均不能免除其举证责任。

　　此外，在公开开庭、公开质证时，也要注意依法保护好被告的商业秘密。适用专利法的该条规定要把握好以下几个要点：一是要在原告完成了应负的举证责任之后，才能实行举证责任倒置。专利法第57条第2款虽然规定专利侵权案件涉及新产品方法的发明专利实行举证责任倒置，但并不是说原告可以不负任何举证责任。除了我们在前边提到过的外，原告还要证明被告生产的产品与自己依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品，同时还要说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品。如果原告不能证明这两点，或者被告能够举出相反的证据推翻原告的事实主张，被告就不承担提供自己产品制造方法的举证责任。二是应当将被告提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与原告的专利方法不同为必要，而不是要求被告提供其产品的全部制造方法。例如，被告只要证明其产品制造方法的个别工艺步骤、化合物的个别组分等，与方法专利的某一必要技术特征不同也不等同，即，为完成了举证责任。这样就可以在很大程度上起到保护被告商业秘密的作用。三是被告根据法定举证责任倒置义务所提供的证明其产品制造方法的证据应当依法进行质证方能作为认定案件事实的根据，不能以所提供的证据涉及商业秘密为由而拒绝质证。既然要质证，当然也就要将证据提供给对方，否则就无法质证。

　　在司法实践中，有的不让原告接触被告的涉及商业秘密的证据，以致出现被告提供的证据的载体都有瑕疵，使得证据质证与保护被告商业秘密的关系失衡了，专利法有关举证责任倒置的规定也因此落空了。当然，为了防止扩散被告的商业秘密，人民法院一定要严格依照民事诉讼法和司法解释规定的程序进行质证，并且可以根据具体案件采取相应的防范措施。

　　最高法院曾经对一起违反专利法关于方法专利举证责任倒置规定的案件，作出了发回重审的裁定，强调了专利法和司法解释有关举证责任的规定必须严格执行，不能以任何理由忽视诉讼程序上的公正，以避免出现错案。此案对我国专利诉讼有一定的指导作用。该案是一起涉外的纠纷案件，即美国伊莱利利公司与江苏豪森药业股份有限公司方法专利侵权纠纷上诉案。伊莱利利公司以一审法院违反民事诉讼法和专利法不进行开庭质证就将豪森公司提交的证据作为定案依据和其未尽到举证责任为由提出上诉。经审理，最高法院以一审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障上诉人伊莱利利公司获得被上诉人豪森公司吉西他滨产品生产方法不同与专利方法的有关技术信息的正当诉讼权利，并以未经质证的证据作为委托技术鉴定的依据，违反民事诉讼法关于证据应当经过庭审质证才能作为定案依据的规定，导致一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误为理由，撤销一审判决，发回原审高级法院重审。最高法院在审判此案时，为了保护一审被告主张的商业秘密，采取了几项措施：一是不公开审理，不但排除了与当事人无关的公众的旁听，对当事人各方的参与庭审旁听的人员也进行了限制。只允许法定代表人和他的两名委托代理人，以及律师必要的记录人员参与诉讼。同时允许各方当事人可以聘请各两名专家证人出庭，对案件涉及的专业技术问题进行说明。二是当庭发出命令，各方当事人不能就庭审所掌握的案件情况特别是对方提供质证的信息，进行披露、扩散和使用等未经授权的行为，否则应当属于故意侵权，应当承担更重的法律责任，甚至承担妨害诉讼的法律责任。三是就诉讼程序的进展，根据具体的诉讼请求逐渐扩大涉及当事人请求商业秘密的质证范围。直至认为，尽管一审法院作了大量工作，但由于违反了民事诉讼法、专利法关于质证和举证责任倒置的规定，导致案件事实不清、证据不足，应当裁定发回重审。

　　在研究这个案例的同时，我们也研究了美国专利诉讼所遇到的相关的一些问题。美国的专利诉讼高达百分之九十多的最后结果是达成庭外和解，没有多少是让法官最后开庭判决的。什么原因呢？主要的原因之一就是美国专利诉讼结果的不可预见性和高昂的诉讼费用。随着诉讼的进行，很多当事人都选择了庭外和解，认为这是非常理想的解决方式，同时也避免了因为开庭可能会把他们的一些涉及侵权的秘密更进一步地公开。在保护专利秘密方面，美国法庭除了不公开审理外，法官还可以下达一些命令，如果当事人使用了当庭得到的这些材料，就要承担法律责任。同时还规定了这些资料律师可以复印，可以带回研究，但其所代表公司的法定代表人不能看，当然他们的律师配套制度很严也很规范。但是如果在最后该案必须开庭判决的时候，所有的证据都要公开，否则就会审不清楚。那么在这个披露的过程中，也是由外围一层一层逐步向核心的内容渐次披露，如果在披露外围材料的时候，就已能和原告的专利对比作出判断，就没必要再继续披露被告实质核心的内容，这个度要把握好。可以用种种方法去控制去把握好这个过程、这个度，但不能因此而排除法律规定的当事人倒置的举证责任。

　　2. 商业秘密的举证责任是否倒置问题。商业秘密包括技术秘密，涉及这类客体的举证责任是否发生倒置，在司法实务界和学界都有不同的认识和观点。有的观点主张在侵犯商业秘密的纠纷案件中，要适用被控未经许可使用商业秘密的一方负倒置的举证原则，同专利领域的方法专利的举证责任相同。理由是被告使用商业秘密的事实很难为他人举证，而被告则很容易对自己使用的商业秘密特别是技术秘密举证。为了加强对商业秘密的保护，应当举证责任倒置。此种主张忽略了专利与商业秘密的重大区别，忽略了举证责任倒置只能来源于法律的特殊规定：首先，专利的主体只能是一个，必须由有关国家机关授权。而一项商业秘密可以有不同的多个主体，并不需要授权取得。其次，对商业秘密的侵犯不在于是否对商业秘密使用、披露等行为，而主要是是否以不正当的手段获取了商业秘密；反向工程取得的商业秘密被认为是合法取得，而在专利方面，制造、使用、销售、许诺销售某项专利的等等行为都会被认为属于涉嫌侵犯该项专利权的行为。再次，新产品方法专利的举证责任倒置为专利法等法律所明文规定，而反不正当竞争法等对商业秘密的举证责任并没有相应规定。所以，商业秘密侵权诉讼的举证责任倒置，并没有法律依据，并且今后将此种举证责任进行立法的理由也不充足。在涉嫌侵犯方法专利权的案件中，对待被控侵犯的客体为发明专利的，如果原告举出基本证据后，被告以其商业秘密和担心其商业秘密被泄露为由对抗的，对进行鉴定被告送检的材料应该进行质证，以保证证据材料和鉴定结果符合证据的“三性”。如果涉及的是实用新型专利，此类专利未经过实质审查，可靠程度较差，因而在商业秘密的披露程度上就应有一定的控制，应该防止二次泄密。而在涉嫌侵犯商业秘密的案件中，原告是商业秘密的权利人，被告也说自己被控的技术方案或者其他信息属于商业秘密，在被告是否使用原告的商业秘密上，不能适用举证责任倒置，而应当适用谁主张谁举证的原则，原告的举证责任就重于被告：不但要证明自己享有权利，还要证明被告通过不正当的手段获取了或者使用了自己的商业秘密。

　　3. 出版者、制作者、发行者、出租者的举证责任。此部分要讲的一些问题在前面权利证据部分已经提到过，此处我们从举证责任的角度，对这些主体的责任再作进一步的分析。著作权法第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有不侵犯他人著作权的比一般人更强的注意义务，应当保证经营中所涉及的复制品等的合法授权或者来源合法。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务如涉及的复制品有合法授权、合法来源等进行举证，举证不能的推定未尽到注意义务，虽然原始的侵权复制品并不是最初来源于这些行为人，但他们应当承担侵权的法律责任。根据著作权法的这一规定，最高法院在著作权法司法解释第19条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第46条、第47条的相应规定承担法律责任。这一规定对遏制市场中涉及出版、制作等中间环节的盗版等侵犯著作权行为，具有重要意义。

　　4. 计算机软件复制品出版者、制作者的举证责任。《计算机软件保护条例》第28条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。《计算机软件保护条例》该条规定的法源，是我国著作权法第52条的规定。著作权法第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规规定内容的实质，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版、制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作等的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。

　　总之，根据法律和司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。在审判案件过程中，当事人是否已经尽到了举证责任，必须由法官根据法律和司法解释预设的举证责任规范，结合案件的实际情况作出具体确认。只有对举证责任是否已经履行作出准确的判断，才能保证案件事实清楚、适用法律正确。这就需要知识产权法官首先要熟练掌握法律、司法解释规定的举证责任规则，然后在吃透案情的基础上运用这些规则。在依据法律和有关司法解释无法确定举证责任时，可以根据最高法院关于证据规定第7条的规定确定举证责任，即根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力确定举证责任。对于审理错综复杂的知识产权案件，适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条的意义也非常重要。对一些案件中特殊的待证事实，由于法律和司法解释对举证责任没有作具体规定，就应当根据公平原则、诚实信用原则，并考虑当事人举证能力的因素，综合确定举证责任的承担。

　　(三)专业技术鉴定问题

　　在知识产权审判中，专业技术鉴定是个非常重要的问题，有时是审判某些案件的关键。当然，技术鉴定也是多年来探讨研究的老问题了。这主要集中在委托事项的内容和范围问题上，即在人民法院审理案件中，需要进行专业技术鉴定时，可以委托什么样的鉴定事项。经过多年来的实践，现在有一点已经取得了共识，即委托鉴定的事项只能是专业技术问题，而不能是法律问题。但是，实践中，大家对什么是专业技术问题，什么是法律问题，在理解上并不一致，以致造成委托鉴定的事项差别很大，社会上就有了有关法院的审判权“旁落”了，专业技术人员代替法官判案的议论。

　　区别专业技术问题和法律问题的关键是看这个问题是否需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决。比如，是否落入专利权的保护范围、依法确定是否构成侵权等问题，是不需要专业技术人员的专业知识和经验解决的，或者说此时专业技术的问题已经解决了，在这个基础上进行侵权判定，委托所谓侵权技术鉴定就是文不对题了。但是，如果案件涉及的问题需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决，就应当属于专业技术问题，必要时，可以委托技术鉴定。例如，专利侵权案件中所涉及的技术特征之间的技术手段及其功能、效果是否基本相同，本领域的普通技术人员是否不需要创造性的劳动就能够联想到等问题，就是需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决的，如果法官自己不能解决，就可以委托技术鉴定。对一些技术特征的分析，一些专业领域技术背景的了解等也需要向专业技术人员请教，这有助于判断是非曲直。有一种观点主张，像上述问题也不宜委托鉴定，因为专业技术人员一旦对这些问题作出肯定或者否定的回答，法院就只能作出侵权或者不侵权的判定，实质上是将法律问题委托鉴定，法院委托技术鉴定的事项只能限于鉴定客体的相同或者差异上，其他问题仍应由法官来判断。其实不必这样绝对化。技术鉴定不同于检验检测：检验检测可以只就被检对象的相同或者差异情况进行简单罗列；而技术鉴定要根据鉴定对象的相同或者差异情况，分析其在技术上的意义，并作出技术上的判断。

　　在专利侵权诉讼中，法官实际上最需要专业技术人员帮助的是利用其专业知识和经验所作出的技术上的判断，而不是一大堆的技术现象的罗列。当然，专业技术人员所作出的技术上的判断，对于法官认定侵权还是不侵权确实起着关键作用，但不能据此就认为专业技术人员代替法官判案。鉴定意见是否被采信，判定侵权是否符合法律规定的其他要件等，都掌握在法官手里，这些仍是法官的职权和责任，不会产生审判权 “旁落”问题。需要注意的是，法院委托技术鉴定的专业技术问题，应当是法官不能作出判断的问题，如果法官利用自己对有关技术问题的理解就能作出判断，当然也就无需委托技术鉴定了。

　　与鉴定有关的，还有对某些产品的检测和检测标准问题，最近最高法院对云南高级法院的一个请示的答复中谈到了这个问题。针对案件处理中有观点提出对某产品国家没有监测标准，须等待有关部门制定了标准在处理本案的意见，指出有关本案产品涉及的检测问题，如果国家没有制定相关的检测标准，可以参照合同法第62条第1款第(1)项的规定，即“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”，按照本领域的惯常作法来进行检测。只要所采用的方法具有充分的科学依据，其检测结果一般可以作为定案的依据。

　　(四)公证取证方式的适用

　　在司法实践中，权利人为证明侵犯著作权等知识产权的行为而进行的取证工作比较困难，取得的证据还要防止因难以证明来源于侵权人等证明力问题而被否定。因此，权利人将目光投向公证机关，意图是为当事人收集证据、提交证据和举证责任提供一种合法、便利和公正、可靠的保险。于是，出现了对销售侵权复制品等侵权行为公证取证的取证方式。

　　所谓公证取证，是指权利人请公证处的公证人员现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式。由于计算机程序容易被复制和删除的特点，在计算机软件侵权案件中权利人经常采取这种取证形式。一般认为，公证人员在现场对当事人的取证活动进行公证，属于公证暂行条例规定的“保全证据”的情形。问题是，公证人员如果在公证过程中表明身份，则侵权人不可能现场销售侵权物品，不能取得侵权的证据；而如果不表明身份，则被告往往提出这种公证不具有保全证据的法律效力。对保全证据的程序和要求，公证暂行条例和其他有关公证的法律法规乃至规章均无明确规定，民事诉讼法和最高法院的司法解释以往也没有明确的规定。对这种取证方式的争议一直存在。

　　考虑到著作权和其他知识产权案件取证的难度，以及目前知识产权保护力度仍有不足的实际情况，最高法院关于著作权法适用若干问题的司法解释规定，当事人自行或者委托他人购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据。但有相反的证据除外。有人担心取证、提交证据甚至公证取证方式中出现伪证、假的证和违法不当取证方式问题，其实法律和司法解释的有关规定已经有处理的原则。对于那些属于欺诈、胁迫、利诱等不当方式取证得效力问题，应当适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定不予采信。严格依照该规定认定证据，可以抑制当事人因履行举证义务、承担举证责任而不择手段等负面效果。

　　与公证方式取证有关的问题，是所谓对“陷阱取证”证据效力的判断问题。关于“陷阱”取证，在最高法院的司法解释出来前就发生过几起，比较有名的是北大方正的一个案子。在2003年的一个会议上，曹建明副院长对“陷阱取证”作了一个概述，即我国法律对“陷阱取证”没有规定，司法实践、司法解释中也没有使用这个概念，有关这个问题的理论和研究可以探讨。最近最高人民法院审判委员会通过的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对相关的问题作了规定。如其第1条规定：当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据；其第2条规定：公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前述方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。对公正取证的问题也作了界定，这一司法解释有利于被侵权人履行举证责任，有利于制止和制裁侵权行为。其他知识产权案件，可以参照著作权法和司法解释的上述规定执行。

　　(五)专利侵权的诉前证据保全

　　最近一次对专利法等知识产权法的修改，增加了诉前的临时禁令。当时，最高法院民三庭提出在司法实践中，证据保全对保护权利人的合法权益和防止禁令失误来讲更为重要，适用的频率也会更高。在我国的知识产权法律中应当规定对证据的诉前保全。在以后的商标法和著作权法中，都采纳了法院的意见，增加了诉前证据保全的规定。但是之前的专利法对此没有作明确规定。问题主要是专利的权利人能否单独申请诉前证据保全。应当说，专利法没有规定专利侵权的诉前证据保全，与著作权法、商标法的有关规定确实不协调，对专利权的保护不利。

　　为了弥补这种缺陷，满足司法实践的合理需要，最高法院在2001年6月公布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中，对此作了很大突破，即允许申请人在申请诉前停止侵犯专利权行为(即临时禁令)的同时申请证据保全，但对申请人能否在不申请临时禁令的情况下单独申请诉前证据保全没有规定。一方面它满足了司法实践的需要，有利于对专利权的保护；另一方面司法解释毕竟是对法律具体适用中的解释，不是立法，专利法没有诉前证据保全规定，司法解释不能走得太远了。现在如何处理专利法与商标法等的不协调的问题？既然专利法和司法解释已经这么规定了，就应当按照法律的规定办，否则就没有法律依据。离开法律规定，司法寸步难行！这是个司法者的宪法观念的重大问题。根本出路在于再次修改专利法时解决这个问题。当然，在实践中遇到此类问题的高级法院，包括不正当竞争纠纷中能否适用诉前证据保全问题，根据具体案情如果认为确有必要，也不排除通过报请最高人民法院考虑作出司法解释的途径来解决问题。

　　三、知识产权侵权认定流程与举证责任

　　为了提高审判水平、规范诉讼行为，笔者曾经提出了知识产权侵权行为认定流程。实际上，流程的每一步骤都与证据制度、举证责任相联系，都与当事人的诉讼请求相联系。举证责任是根植于诉讼请求上的，并为它能否得到支持而服务的。证据制度是这个框架的支撑，审判流程则是将当事人诉讼请求和举证责任串联起来的一条线索。比如专利侵权案件就有其独特的审理方法。侵犯发明和实用新型专利权案件的审理，一般应当遵循这样的思路：第一步，要依据专利权利要求的内容确定专利权的保护范围，也就是对权利要求进行解释。为了方便比较，对于内容比较复杂的权利要求，通常可以划分为若干个相对独立的技术特征。第二步，要查明被控侵权客体即被告生产的产品或者使用的方法的相应技术特征。第三步，要对确定的专利权的保护范围与被控侵权客体进行比较，作出侵权还是不构成侵权的分析认定。这三个步骤是缺一不可的。

　　其实，各类知识产权侵权认定都有一个认定的流程可以遵循。知识产权法都对侵权行为进行了列举式的描述，都对侵权行为作了种种规范性的规定，这也就构成了认定知识产权侵权行为的法定标准。侵权与否，有一个依据标准进行比对的思维过程。从总体的情况看，对各类知识产权侵权行为的认定，都具有一个大体相同的认定流程，法官一般均按照该流程或者思路细致、严密地对所要认定的行为进行是否为侵权行为的客观判断。该认定流程将法官的主观意志纳入一个相对固定的思维模式，便于法官的认识进入一个可见又易于操作的程序，保证法官的内心确信更符合客观实际，更具有客观实在性。虽然对各类知识产权侵权行为认定各有特色，但它们的共性决定该认定流程的基本步骤为：第一步，原告权利及保护范围的确定；第二步，分析其保护范围的构成要素；第三步，针对被告的被控侵权物提出并确定其权利实现范围；第四步，分析被告被控侵权物权利实现范围的构成要素；第五步，将两者被确定的范围和具体构成要素进行对比，准确适用各项判断原则和方法；第六步，相同或相似性的判断；第七步，作出认定侵权或不认定侵权的结果。

　　侵权认定的流程概括了侵权诉讼的主要问题，每一步都涉及原告的诉讼请求或者被告的抗辩意见，同时都以双方所提供的证据和举证责任作为支撑。即使作为诉讼的新手，如果能够掌握了这个流程，并细致审慎地把握每个环节的证据问题，大的方向不会出错。这也是实行知识产权审判规范化、迅速提高知识产权审判水平的一个重点措施。最近最高法院民三庭将这个审判流程列入了规范整顿诉讼行为、知识产权法官应知应会的内容。